Реклама
Реклама
Руслан Осипчук, юрист,
Самый простой вариант отказа от получения СМС-рекламы – подключить у своего оператора связи услугу запрещающую получение СМС рекламного характера с коротких номеров. Однако при этом вы лишитесь возможности получать СМС от разрешенных вами рекламодателей (например, о скидках в вашем любимом магазине).
О том, как правильно и методично наказать недобросовестных рекламораспространителей и добиться возмещения вреда я расскажу в этой публикации.
«Реклама – это способ заставить вас нуждаться в том,
о существовании чего вы раньше не подозревали.»
(с) Марти Ларни
Согласно пункту 1 статьи 3 Закона №38-ФЗ рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Более широкое понятие – что именно является СМС0рекламой, мы можем понять из Писем ФАС (Федеральная антимонопольная служба РФ) и толкования сложившейся судебной практики.
Привожу следующие примеры СМС-сообщений, однозначно трактуемых судами РФ в качестве рекламы:
Также определение СМС-рекламы дано Письмом ФАС России N АК/24455/13 от 25.06.2013 «О рекламных SMS-сообщениях», где указано что «… под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку…».
Таким образом, практически все сообщения, не заказанные лично Вами, можно расценивать как рекламу.
Вывод: если вам пришло СМС сообщение, где есть адрес сайта, и/или номер телефона и/или упоминание о товаре, товарном знаке (знаке обслуживания), возможности получения приза, бонуса и т.п – скорее всего вы получили СМС рекламного характера.
«Лучше выбирать виноватых, чем их разыскивать.»
(с) Марсель Паньоль
Одна из достаточно часто встречающихся методических ошибок наших сограждан – попытка переписки о получении рекламных СМС с оператором связи, и, в конечном итоге, обращение в суд общей юрисдикции в рамках Закона «О защите прав потребителей».
Основная масса таких дел – проигранные потребителями!
В данном случае это происходит потому, что в суде встречаются не равнозначные стороны.
Оператор представляет в суд множество различных распечаток автоматизированной системы, заключенные абонентом контракты, условия тарифных планов, письмо от рекламодателей, которые указывают, что при приобретении, допустим, телевизора Истец подписал некий документ о согласии получать рекламу.
Итогом такой методической ошибки является проигранное дело в суде общей юрисдикции и деятельность целой цепочки лиц, участвующих в направлении вам СМС-сообщения, остается безнаказанной.
Избежать подобного промаха нам поможет Управление антимонопольной службы Вашего субъекта РФ.
Поможет, если обращение в этот орган будет составлено правильно. Так, Письмом N АК/43077/13 от 31.10.2013 ФАС России «О рекламе посредством СМС-сообщений» указало, что для установления виновного лица необходимо
1. Заявление абонента о получении им рекламы посредством СМС, содержащее следующие условия:
2. Согласие абонента, следующего содержания:
«Я, ФИО, серия и номер паспорта, даю согласие на получение ФАС России информации о детализации счета, телефонных соединениях, СМС-сообщениях, иных переданных данных на/от абонентский номер телефона в сети оператора сотовой связи название оператора сотовой связи.». (пример заявления приложен)
Вывод: для того, чтобы не сражаться с ветряными мельницами, не заниматься собственным расследованием и поиском виновных лиц, необходимо правильно составить обращение в УФАС Вашего региона и дождаться решения по нему.
«…За равную вину и кара всем равна,
Виновных различать Фемида не должна…»
(с)Пьер Корнель
В соответствии с частью 1 статьей 18 Закона №38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
При этом закон возлагает на рекламораспространителя обязанность доказать, что предварительное согласие абонента или адресата на распространение рекламы по сетям электросвязи в его адрес было получено.
Согласно п.2 ст.38 ФЗ «О рекламе », лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы , вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд.
В том числе и с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).
В нашем случае, если все вышеназванные шаги Вы сделали правильно, и УФАС привлекло недобросовестного рекламораспространителя к административной ответственности, Вам остается самое простое действие – определить размер морального вреда, подлежащего компенсации и обратиться в соответствующий суд за его возмещением (пример иска приложен в виде образца для заполнения).
То есть для успешного ведения дела в суде общей юрисдикции по заявлению компенсации морального вреда — необходимо вступившее в законную силу решение УФАС о привлечении рекламораспространителя к административной ответственности.
Вывод: Всем известно, что SMS рекламораспространители получают прибыль за счет количества абонентов, получивших их сообщения. У каждого рекламораспространителя есть собственные базы данных, с ФИО, номерами телефонов и т.д., где вы сами того не подозревая рассматриваетесь в качестве потенциального клиента. Следуя вышеназванной предложенной методике теперь и Вы можете получить свою «долю» от рекламы.
Удачи Вам в праведных боях!
Форма обращения в УФАС
Управление Федеральной антимонопольной службы
по ________________________
г.___________, ул. _____________________
от
гражданина РФ ____________________________
паспорт серии ____ №___________,
выдан «___»____________года ________________________,
код подразделения _________________,
зарегистрировано место жительства ___________________________________,
тел: ____________________________
e-mail:__________________________
Заявление о поступлении рекламы посредством СМС-сообщения без предварительного согласия
Я, ___________________________________, являюсь абонентом оператора связи __________________________ с абонентским номером +7 ________________________. «__»__________________ года, на мой абонентский номер +7_________________ поступило СМС-сообщение следующего содержания: «____________________________». СМС сообщение поступило с номера ________________ (указать номер отправителя и/или буквенное обозначение, с которого поступила реклама). В подтверждение получения данного СМС я прикладываю к настоящему заявлению фотографию экрана моего телефона с полученным текстом сообщения и детализация услуг связи за период с «__»__________ года по «__»____________ года.
Согласие на получение такой рекламы я не давал. Кто мне направил такую рекламу не знаю, прошу данные сведения истребовать у Оператора связи.
Я, ______________________, паспорт серии __________ №___________, даю согласие на получение УФАС по ____________ информации о детализации счета, телефонных соединениях, СМС-сообщениях, иных переданных данных на/от абонентский номер телефона в сети оператора сотовой связи __________________.
Прошу провести проверку сведений о нарушении законодательства о рекламе, о принятом решении сообщить письменно по адресу: ____________________________.
Приложения:
1. Фотография изображения смс сообщения рекламного характера
2. Детализация услуг связи за период с «__»_________ по «___»___________ года.
С уважением,
__________________________/__________________
«__»__________________ года.
Пример искового заявления
В _______________ районный суд города _________
Адрес: ________________________
Истец: _______________________
Адрес: ____________________________________
Тел. _____________________
Ответчик: _________________
адрес местонахождения: ________________________________
Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований:
УФАС по _______________________________
адрес местонахождения: ________________________________
Исковое заявление о компенсации морального вреда (в рамках Закона РФ «О защите прав потребителей»)
Я, _______________________________ года она получила на свой номер мобильного телефона +______________________ смс — сообщение рекламного характера, в связи с чем подал(а) жалобу в УФАС по ________________________. Р Согласно п.7 ст.3 ФЗ «О рекламе » рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В соответствии с п.1 ст.18 ФЗ «О рекламе » распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы . При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Согласно п.2 ст.38 ФЗ «О рекламе », лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).
Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по __________________ от _______________ реклама, отправленная на мой номер телефона +__________________, распространяемая Ответчиком по сетям электросвязи без согласия абонента, признана ненадлежащей, нарушающей ч.1 ст.18 Федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе ». Ответчику выдано предписание об устранении нарушения рекламного законодательства.
В части требования о компенсации морального вреда.
В соответствии со ст.151 ГК Российской Федерации, если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда.
Поскольку Я не давал(а) предварительного согласия рекламораспространителю на получение рекламы в виде SMS — сообщений на свой мобильный номер, а иного рекламораспространителем доказано не было действиями ответчика мне причинен моральный вред .
В соответствии со статьей 15 Закона о защите прав потребителей моральный вред, причиненный потребителю вследствие нарушения исполнителем прав потребителя, предусмотренных законами и правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей, подлежит компенсации причинителем вреда при наличии его вины. Размер компенсации морального вреда определяется судом и не зависит от размера возмещения имущественного вреда.
При решении судом вопроса о компенсации потребителю морального вреда достаточным условием для удовлетворения иска является установленный факт нарушения прав потребителя.
В силу ст. 1001 Гражданского кодекса Российской Федерации компенсация морального вреда осуществляется в денежной форме.
Моральный вред по своему характеру не предполагает возможности его точного выражения в деньгах и полного возмещения, предусмотренная законом денежная компенсация должна лишь отвечать признакам справедливого вознаграждения потерпевшего за перенесенные страдания.
Кроме того, компенсация морального вреда не преследует цель восстановить прежнее положение человека, а направлена на то, чтобы вызвать положительные эмоции, которые могли бы максимально сгладить негативные изменения в психической сфере личности, обусловленные перенесенными страданиями.
На размер морального вреда, так же влияет и то обстоятельство, что ответчик до настоящего времени не принес истцу свои извинения, не принял меры, направленные на заглаживание причиненного вреда.
При таких обстоятельствах, с учетом требований разумности и справедливости полагаем возможным взыскать с ответчика в пользу истца компенсацию морального вреда в сумме __________________ рублей.
Данная сумма в наибольшей степени отвечает требованиям разумности и справедливости, а также способствует восстановлению баланса между нарушенными правами истца и мерой ответственности, применяемой к ответчику.
В части требования о присуждении расходов на оплату услуг представителя
В целях зашиты моих нарушенных прав и представления моих интересов в суде я заключила Договор об услугах представителя, по условиям которого оплатила _________________________ стоимость его услуг в размере _______________ рублей, что подтверждается распиской от ________________.
На основании ст.98 ГПК Российской Федерации, стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает с другой стороны возместить все понесенные по делу судебные расходы.
В соответствии со статьей 100 ГПК Российской Федерации стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному ходатайству суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 17 июля 2007 года N 382-О-О, обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя и тем самым — на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 100 ГПК Российской Федерации речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.
Учитывая изложенное, принимая во внимание степень сложности дела, полагаю сумма в размере _____________ что уплачена представителю в разумных пределах и соответственно подлежит взысканию с Ответчика.
Кроме того, поскольку за оформление нотариальной доверенности представителя __________________ Истец уплатил(а) ____________ рублей, и полагаю что данные судебные расходы так же подлежат взысканию с Ответчика
Учитывая вышеизложенное, ПРОШУ:
1. Взыскать с _____________________в пользу _____________________ компенсацию морального вреда в размере ___________________ рублей; судебные расходы по оплате услуг представителя в размере ____________________ рублей, расходы по нотариальному оформлению доверенности в размере ___________________ рублей, а всего ___________________ рублей..
Приложения:
1. Копия искового заявления и приложений для Ответчика;
2. Копия искового заявления и приложений для третьего лица;
3. Копия решения о УФАС по ____________ области от «__»___________ года;
4. Копия Договора об оказании услуг представителя от «__»___________ года;
5. Копия доверенности представителя от «__»_______________ года.
Представитель по доверенности №___ от «__»_______________ года
___________________/___________________
Мнение авторов Сообщества может не совпадать с официальной позицией организации «Росконтроль». Хотите дополнить или возразить? Можно сделать это в комментариях или написать собственный материал.
07 сентября 2016
Многие из нас получают SMS-сообщения с коротких номеров. Иногда это ожидаемые сообщения, но чаще — реклама, на получение которой мы своего разрешения никому не давали. Как заставить спамеров компенсировать вам причиненные неудобства?